El pasado 5 de julio de 2016 entró en vigor la Directiva 2016/943, de 8 de junio de 2016 relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos empresariales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, que deberá ser transpuesta por todos los Estados Miembros a más tardar el 4 de julio de 2018.

Hasta el momento, muchos Estados Miembros, entre ellos el nuestro, no ofrecen una regulación de “secreto empresarial”. La Directiva, tiene como objetivo armonizar la legislación europea y, siguiendo los criterios de la OMC, define como “secreto empresarial”: la información que reúna todos los requisitos siguientes:

1. a) ser secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión, ni fácilmente accesible para estas;
2. b) tener un valor comercial por su carácter secreto;
3. c) haber sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control;

A la espera de su desarrollo por la normativa española, la Directiva, que se estructura en cuatro capítulos, determina las vías de obtención y utilización lícitas e ilícitas de los “secretos empresariales”, prevé que los Estados miembros protejan al empresario diligente que ha establecido unos protocolos de supervisión, controles de seguridad, protección de confidencialidad, etc. con unas medidas, procedimientos, recursos y sanciones que deberán desarrollar.

Sea como fuera, la Directiva servirá como marco regulador para los Estados, y se materializará, para los franquiciadores, en una mayor protección de todos aquellos elementos que de un modo u otro están siendo protegidos por los derechos de propiedad intelectual.

 Fernando Garcia//Marta Rosell

Recientemente se ha dictado una polémica Sentencia por la Sala 1ª del Tribunal Supremo ( nº 230 / 2014 de 7 de mayo, RJ 2014/2477), resolviendo el recurso de una central de franquicias de servicios médicos (Clínica de cirugía estética) contra el pronunciamiento condenatorio de la misma establecido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 26 de septiembre de 2011, como responsable civil junto con el Franquiciado por daños causados a un paciente en una operación de micro-liposucción ejecutada de forma defectuosa por un médico contratado por el Franquiciado, que argumentaba básicamente que el contrato de franquicia dejaba establecida la independencia jurídica de cada parte en la relación contractual, negociando por lo tanto cada parte con terceros en su propia cuenta y nombre, y sin que por lo tanto la responsabilidad por las defectuosas actuaciones de un médico (contratado por la parte franquiciada) puedan comprometer o extenderse a la franquiciadora, que no sólo no intervino ni conoció las mismas, sino que desarrollaba correctamente sus funciones de supervisión y control.

En la Sentencia de la Audiencia Provincial se acreditaba que el Franquiciador había dejado regulado en el contrato de franquicia los siguientes aspectos:

• Facilitaba al médico titulado Franquiciado formación en técnicas especializadas en la actividad médica franquiciada, prótesis, materiales y productos a utilizar.
• Tenía derecho a efectuar las inspecciones y controles que considerase oportunas que afectasen a aspectos como la calidad del servicio, medios, instalaciones, etc.
• Tenía establecido que el Franquiciado contrataría a un Licenciado en Medicina que debía ser aprobado por el Franquiciador conforme a su currículum y experiencia, y lo formaría debidamente sobre las técnicas y productos específicos que se aplicaban en la franquicia, y con cursos de actualización periódicos.

Y por esta regulación la Audiencia Provincial consideró que la relación no se desarrollaba en términos de plena autonomía e independencia sino que existía una cierta subordinación o dependencia del médico respecto del Franquiciador por los referidos términos, extendiendo la responsabilidad civil del Franquiciado al Franquiciador.

Pues bien, el Franquiciador lógicamente recurrió y la polémica y preocupante conclusión para las franquicias de servicios es la confirmación de la sentencia utilizando como argumento principal para imputar responsabilidad al Franquiciador por una defectuosa prestación de un servicio profesional por un médico contratado por el Franquiciado basándose en el principio jurídico de la apariencia, con base en los siguientes argumentos literales:

“Realmente, el motivo solo puede tener justificación si se analiza junto al tercero sobre la aplicación de la normativa de franquicia y defectuosa valoración de la relación que le vinculaba con el doctor; motivo que, pese a que pretende introducir una valoración distinta de la relación existente entre ambos, debe desestimarse pues el problema que se plantea en el marco de esta relación, el médico no actuaba en términos de plena autonomía e independencia sino de subordinación o dependencia respecto del franquiciador, el cual imponía las normas de actuación y calidad de los productos y servicios; relación de la que resulta, además, su responsabilidad por el uso incorrecto del mismo, en virtud del principio de apariencia que resulta de los actos de publicidad que se integran en el contenido normativo del contrato en el que se toma en consideración la garantía de una correcta atención al enfermo derivado de la propia obligación de facilitar la franquiciadora al franquiciado las técnicas a emplear en el funcionamiento de la actividad médica, tipos de prótesis y clases de material o productos a utilizar, ya sea quirúrgicos, sanitarios, etc”.

Sin duda es una conclusión cuanto menos discutible porque el principio de apariencia, a nuestro juicio, tendría que aplicarse restrictivamente cuando el Franquiciador acredita el cumplimiento de un correcto y razonable ejercicio de sus funciones de supervisión y control, como sucede en la inmensa mayoría de las centrales de franquicias de servicios.

También esta Sentencia contradice en cierto modo la pacífica posición de nuestra jurisprudencia en franquicia, que ha venido delimitando el contenido del know-how propio de las redes de franquicia aplicado tanto a los sectores de la distribución de productos como al de la prestación de servicios, en el sentido de que éste no está constituido por los productos en sí mismos distribuidos ni por la prestación de unos servicios concretos stricto sensu, dado que en este último caso ello es trabajo exclusivo de un profesional con arreglo a los criterios de su conciencia y de su “lex artis profesional”.

Es decir, que el “know-how” en las redes de franquicia no englobaría la lex artis del profesional en el ejercicio de su actividad, sujeto a otras fuentes de responsabilidad por lo tanto–Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª  de 21 de octubre de 2005-.

En cualquier caso, esta Sentencia incide en la importancia del análisis por el Franquiciador  de las prestaciones propias en las franquicias de servicios y el alcance de las mismas, por ejemplo a la hora de reservarse contractualmente la posición de autorizar la contratación (y por lo tanto selección) de un profesional dependiente del Franquiciado, así como de establecer preventivamente unos cauces formativos y unas medidas de supervisión y control sólidas y acreditables.

Javier Salvador         

CRECEM ABOGADOS

El legislador europeo publicó, el pasado 4 de mayo de 2016, en el Diario Oficial de la Unión Europea, el Reglamento (UE) 2016/679 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. En adelante, el “Reglamento”.

El citado Reglamento entró en vigor el pasado 25 de mayo de 2016, pero no será de aplicación hasta el 25 de mayo de 2018. El principal objetivo de otorgar un plazo de dos años para la plena aplicación del Reglamento no es otro que permitir tanto a los Estados miembros como a las empresas y organizaciones que tratan datos el adaptarse a su contenido y novedades.

Las novedades que introduce el Reglamento son bastante y de distinto calado. El propósito del presente artículo se centra en una de ellas: La obtención del consentimiento.

El Reglamento, dentro de los principios que establece para el tratamiento de datos personales, establece en su artículo 5 que los mismos deben ser “tratados de manera lícita, leal y transparente en relación con el interesado” (Principio de “licitud, lealtad y transparencia”) y “recogidos con fines determinados, explícitos y legítimos” (Principio de “limitación de la finalidad”.)

Para que un tratamiento de datos se consideré lícito, entre otros supuestos, es necesario que el interesado de su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos.

A la hora de dar su consentimiento el titular de los datos, el responsable del tratamiento debe, en primer lugar, facilitarle, por escrito o por medios electrónicos, de forma concisa, transparente, inteligible y de fácil acceso, con un lenguaje claro y sencillo, determinada información:

• la identidad y los datos de contacto del responsable del tratamiento; los datos de contacto del delegado de protección de datos, si el responsable del tratamiento está obligado a nombrarlo; los fines del tratamiento y la base jurídica del tratamiento; los destinatarios o las categorías de los destinatarios de los datos personales, en su caso; y, si fuera la intención del responsable del tratamiento de transferirlos a un tercer país u organización internacional.

Además, el responsable del tratamiento habrá de facilitar al interesado la siguiente información para garantizar un tratamiento leal y transparente:

• el plazo durante el cual se conservarán los datos personales o, cuando sea posible, los criterios utilizados para determinar esos plazos; la existencia del derecho a solicitar el acceso a los datos del interesado, y su rectificación o supresión, o la limitación de su tratamiento, o a oponerse al tratamiento, así como el derecho a la portabilidad de los datos; el derecho a presentar una reclamación ante una autoridad de control ( en España, ante la Agencia de Protección de Datos); si se van a crear perfiles del titular de los datos, informando sobre la lógica que se va a aplicar para la creación de dichos perfiles y de las consecuencias previstas de dicho tratamiento para el interesado.

Ello supone que será necesario modificar todas y cada uno de los actuales avisos de privacidad, que deberán ser elaborados en atención a los citados principios y a las obligaciones de dar información antes indicada.

El consentimiento por parte del titular de los datos personales, una vez recibida la información obligatoria por parte del responsable del tratamiento, debe darse:

• mediante un acto afirmativo claro que refleje una manifestación de voluntad libre, especifica, informada, e inequívoca del interesado de aceptar el tratamiento de sus datos personales.

Por tanto, se requiere que exista una declaración de los interesados, un acto expreso, una acción encaminada a aceptar el tratamiento de sus datos. Por tanto, tal y como interpreta la Agencia Española de Protección de Datos, no se sería posible admitir el consentimiento tácito.

El Considerando 32 del Reglamento pone como ejemplos: el marcar una casilla de un sitio web en internet, no siendo admisible el que la casilla venga previamente marcada.

• en caso de que el tratamiento tenga más de una finalidad, el consentimiento se ha de dar de forma independiente para cada una de dichas finalidades.

• si el consentimiento se da dentro del contexto de una declaración escrita que se refiera a varios asuntos, la solicitud del consentimiento se habrá de presentar de tal forma que se distinga claramente de los demás asuntos.

El responsable del tratamiento deberá ser capaz de demostrar que el titular de los datos consintió el tratamiento de sus datos personales.

El interesado tendrá derecho a retirar su consentimiento en cualquier momento. Debe ser tan fácil dar el consentimiento, como retirarlo.

En conclusión, de aquí al 25 de mayo de 2018, las empresas franquiciadoras que recojan datos de sus clientes o futuros clientes para su tratamiento tendrán que haber realizado un examen de las finalidades para las que se les requiere el consentimiento, modificando los correspondientes avisos de privacidad como la forma en la que se recoge el consentimiento del titular de los datos personales, adaptando tanto los formularios on line y off line a lo dispuesto en el nuevo reglamento.

El ámbito de análisis de los sistemas de franquicia en derechos extranjeros se ha ampliado considerablemente en los últimos años.

Tradicionalmente, cuando se deseaban estudiar las principales características de la regulación de la franquicia en un ordenamiento extranjero determinado se recurría, casi exclusivamente, a los siguientes parámetros:

• Información pre-contractual (disclosure). La necesidad, o no, por parte del franquiciador, de poner a disposición de los potenciales franquiciados una determinada información sobre la franquicia con carácter previo a la suscripción o eficacia de los correspondientes acuerdos de franquicia ha sido siempre el principal elemento de análisis de los regímenes legales extranjeros. Este es en efecto uno de los aspectos de la regulación de la franquicia más comúnmente observado en la mayoría de los ordenamientos extranjeros (aunque todavía existen muchas jurisdicciones que desconocen esta institución), dándose diferentes tipologías en relación con el plazo en que debe ponerse a disposición la información (normalmente alrededor de un mes) y la fecha que debe utilizarse a efectos del correspondiente cómputo (la fecha de la firma de los acuerdos, la del primer pago de los cánones); con el contenido de la información (normalmente relativa a la franquicia en cuestión –borrador de contratos, manual- pero a veces también al franquiciador y/o a la existencia y contenido de los códigos deontológicos aplicables); con los sectores concretos a los que esta obligación les es aplicable (en contraposición con la extensión más común a todos los tipos de franquicia, sean cuales sean las dimensiones de las partes o el sector concreto en que la franquicia opere); con la posible obligación adicional de actualizar la información proporcionada; y/o con las consecuencias de la falta de cumplimiento de la obligación (desde la imposición de sanciones hasta la posible nulidad del contrato). En algunos países la obligación de información pre-contractual alcanza no sólo al franquiciador, sino que también al propio potencial franquiciado, configurándose entonces como una obligación de carácter recíproco.
• Restricciones en la relación entre las partes. Otro elemento de análisis muy común ha venido siendo la existencia de restricciones legales a la autonomía privada de las partes de una relación de franquicia, normalmente con la finalidad de proteger al franquiciado. En este caso, las restricciones que encontramos más habitualmente pueden consistir, por ejemplo, en la imposición de una duración mínima del contrato; la limitación temporal de la obligación post-contractual de no competencia del franquiciado; la responsabilidad subsidiaria o solidaria del franquiciador, frente a terceros, por deficiencias en los productos o servicios comercializados por el franquiciado; la obligación del franquiciador de ser titular de un número mínimo de explotaciones propias o, en general, de haber operado el negocio objeto de la franquicia por cuenta propia durante un período mínimo antes de suscribir el primer contrato de franquicia, de no competir con el propio franquiciado, de proteger adecuadamente la propiedad industrial o intelectual objeto de la franquicia o de respetar un preaviso mínimo en caso de no renovación de la franquicia; el derecho irrenunciable del franquiciado a desistir del contrato en un plazo mínimo determinado desde su firma, a asociarse con otros franquiciados, a prorrogar el contrato (sujeto a determinados límites), a resolver el contrato y reclamar una indemnización en caso de cambio de marca del franquiciado o a reclamar una indemnización por clientela al término del contrato; la limitación de las modalidades de resolución unilateral del contrato antes de su término; o la elección obligatoria de la ley nacional como derecho aplicable al contrato o la utilización obligatoria del idioma nacional en la redacción del mismo.
• Obligación de registro. Un tercer elemento habitual ha sido la existencia de una obligación legal, o no, de inscribir con carácter previo normalmente en un registro oficial al franquiciador y/o al borrador de contrato utilizado por cada franquicia y/o el resto de la correspondiente información pre-contractual y de actualizar periódicamente la información registrada, así como las consecuencias del incumplimiento de dichas obligaciones.

En los últimos años sin embargo, en la medida en que ámbito de estudio de la franquicia se ha expandido, el ámbito del análisis comparado también se ha extendido, lógicamente, a otras áreas que afectan directa o indirectamente a las franquicias. En este sentido, es habitual añadir a los tres elementos anteriores, el análisis comparativo de cuestiones tales como el sistema de protección de la propiedad industrial o intelectual del país; la normativa relativa a la protección de datos personales; la prevención del blanqueo de capitales; la regulación del comercio electrónico; las obligaciones fiscales de las partes; el derecho de defensa de la competencia; el derecho privado contractual en general y el estudio específico y analógico de figuras contractuales cercanas como la distribución o la agencia; el derecho de protección de los consumidores; la normativa relativa a la lucha contra la corrupción o el terrorismo; o los mecanismos de resolución de conflictos disponibles.

Hoy en día no es posible circunscribir el estudio de la franquicia a los tres elementos tradicionales que han configurado su regulación hasta hace unos años, y ello se ha trasladado al análisis comparado de los regímenes legales de nuestro entorno. En la medida en que nuestro derecho de la franquicia se ha sofisticado, también lo ha hecho su estudio comparado.

Sergio Sánchez Solé.

El carácter dinámico de la franquicia y el riesgo empresarial inherente a cualquier negocio hacen que en muchas ocasiones se deriven conflictos de las relaciones entre franquiciador y franquiciado.

En no pocas ocasiones el franquiciado ve truncadas sus expectativas económicas y empresariales y puede tener la percepción de sentirse "engañado" por el franquiciador respecto a la información y documentación que le ha sido facilitada y que, a la postre, ha resultado definitiva al momento de decidir efectuar una inversión más o menos cuantiosa en un nuevo negocio.

No obstante, hay que analizar jurídicamente las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, para diferenciar situaciones en las que efectivamente puede concurrir un incumplimiento meramente civil o contractual por parte del franquiciador, de otras en las que ciertamente pueda concluirse que ha existido un engaño "bastante" y doloso, a los efectos de apreciar la comisión de un delito de estafa previsto en los artículos 248 y ssgg. del Código Penal.

En el primer supuesto, el franquiciado podrá sentirse "estafado" y engañado por el franquiciador, en el sentido coloquial o popular de la palabra, pero deberá reconducir su reclamación a la jurisdicción civil ordinaria.

En el segundo supuesto estaremos en presencia de un delito de estafa, en sentido estricto y jurídico, y el franquiciado podrá ejercitar acciones penales contra el franquiciador con posibilidades de éxito.

Debemos recordar que existen determinados mecanismos de protección del franquiciado tales como la obligación del franquiciador de suministrarle diversa documentación e información precontractual antes de la firma del contrato de franquicia y la posibilidad de que el franquiciado acceda gratuitamente a la información suministrada por el Registro de Franquiciadores. Estos mecanismos, junto con el riesgo empresarial al que antes me refería, inherente a cualquier negocio y que debe asumir el franquiciado, conducen indefectiblemente a que la mayoría de las querellas y denuncias que formulan los franquiciados contra sus franquiciadores, se archiven o sobresean por los Juzgados de Instrucción penal.

Así lo recomienda además el principio de intervención mínima del derecho penal, configurado como ultima ratio o recurso de que dispone el ordenamiento para dar respuesta a los ataques más graves a los bienes jurídicos susceptibles de protección.

Efectivamente, no toda controversia e insatisfacción del franquiciado es consecuencia de un engaño premeditado y deliberado del franquiciador.

Las discrepancias entre franquiciadores y franquiciados pueden obedecer a muy diversos motivos, tales como el suministro de una deficiente o inexacta información que puede incluso viciar de nulidad el consentimiento del franquiciado prestado al firmar el contrato de franquicia, cuyos términos y condiciones suelen ser rígidos y pocos flexibles. También pueden producirse otros incumplimientos por parte del franquiciador o del franquiciado que no vayan más allá de ilícito civil, y por tanto tampoco tendrán cabida y protección a través del derecho penal.

Por tanto, en la mayoría de los casos los incumplimientos contractuales y las expectativas defraudadas deben reconducirse al ámbito del derecho civil y su jurisdicción ordinaria.

Por el contrario, el derecho penal sólo intervendrá en los supuestos en los que concurra un auténtico engaño tendente a crear una apariencia negocial con el único fin de obtener un beneficio o lucro económico sin contraprestación alguna. Por ejemplo, piénsese en los supuestos en los que el franquiciador despliega tal apariencia negocial, incumpliendo sistemáticamente todas sus obligaciones contractuales, con la exclusiva finalidad de recabar de sus franquiciados el denominado canon de entrada o de apertura de la franquicia y apropiarse de tales importes ilícitamente.

Esta situación y otras similares desde luego pueden producirse, y de hecho recientemente han tenido repercusión en los medios de comunicación algunos procedimientos penales relevantes relacionados con el sector de la franquicia.

En uno de estos procedimientos judiciales, se habían producido diversas entradas y registros policiales, incautaciones de bienes y bloqueo de saldos millonarios en cuentas corrientes, así como la detención de los máximos responsables de una conocida central franquiciadora, a quienes se imputaba la comisión de presuntos delitos de blanqueo de capitales, estafa, falsedad documental y contra la hacienda pública, cifrándose provisionalmente en más diez millones de euros el importe supuestamente defraudado a los franquiciados y a los propios clientes del negocio objeto de franquicia.

Siempre según las informaciones aparecidas en los medios de comunicación, al parecer la central franquiciadora percibía importantes sumas de dinero de los franquiciados que no se declaraban ante la agencia tributaria, que llegaban a paraísos fiscales y que posteriormente se reinvertían en la adquisición de bienes inmuebles y compraventa de caballos de pura sangre.

Otras informaciones hacen referencia a una investigación judicial de otro importante y conocido franquiciador, por la presunta falsificación de sus balances contables, delitos de estafa y relativos al mercado, al haber realizado prácticas abusivas de las que al parecer fueron víctimas y perjudicados sus propios franquiciados.

También alguna publicación se hace eco de la querella criminal interpuesta por varios franquiciados contra un operador "low cost" de telefonía móvil por la comisión de presuntos delitos de estafa, falsedad documental y delitos informáticos.

En decir, sin perjuicio de que este tipo de conductas son aisladas y que, con carácter general, el sistema y la relación jurídica entre franquiciador y franquiciado, operan de manera fluida y saneada sin más incidencias que las que habitualmente se derivan de una relación contractual entre partes, parece que efectivamente existen determinadas conductas delictivas que pueden cometerse en el sector de la franquicia.

Por otra parte, el artículo 31 bis del vigente Código Penal regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas por actos delictivos cometidos por sus responsables o por los empleados o dependientes de estos, sin perjuicio de la responsabilidad penal individual en que incurran tales personas, con la imposición de penas muy graves que pueden conllevar el cierre y liquidación de la empresa.

En consecuencia y a modo de reflexión, todo lo anterior pone de manifiesto la necesidad de implantar Códigos éticos o de conducta e, incluso, de modelos de prevención y detección de delitos, como expresa manifestación de la cultura de cumplimiento con la legalidad vigente por parte de franquiciadores y franquiciados.
Recordemos a este respecto, que si se acredita la existencia y efectividad de tales modelos de prevención y detección de delitos, ello puede tener como consecuencia la atenuación e incluso la exención de la responsabilidad penal.

Jesús Mandri.
Socio Director Mandri Abogados.